北交所观察之三十一｜拟上市公司“实际控制人”法律核查要点

Original 证券业务团队道可特法视界 2023-08-26

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摘要

北京证券交易所（下称“北交所”）正式开市已经满月。根据北交所官网发布的上市公司数据显示，北交所整体运行平稳有序，改革积极效应显著。截至12月14日，北交所合计成交478.97亿元，成交量与换手率相比于新三板市场均有明显的提高。

上市公司的整体质量是北交所发展的基础，而公司的“实际控制人”则决定了公司未来的发展方向。无论是北交所，还是国内其他交易所，都对实际控制人相关情况的核查和信息披露，提出了较高的监管要求。本文通过梳理北京证券交易所公开的问询函与回复信息，整理了北交所针对拟上市公司实际控制人进行核查时，可能关注的重点问题，并通过实际案例说明拟上市公司一般可采取的方式。

实际控制人的认定标准

实际控制人的认定标准是一个老生常谈的问题，但并不代表这个问题可以有选择性地忽略。公司实际控制权的定义和认定标准散见于《公司法》《上市公司收购管理办法》以及其他相关规定。

《公司法》第二百一十六条规定：

实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。

《上市公司收购管理办法》第八十四条的规定：

有下列情形之一的，为拥有上市公司控制权：(一)投资者为上市公司持股50%以上的控股股东；(二)投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%；(三)投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任；(四)投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响；(五)中国证监会认定的其他情形。

《<首次公开发行股票并上市管理办法>第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用——证券期货法律适用意见[2007]第1号》载明：

公司控制权是能够对股东大会的决议产生重大影响或者能够实际支配公司行为的权力，其渊源是对公司的直接或者间接的股权投资关系。因此，认定公司控制权的归属，既需要审查相应的股权投资关系，也需要根据个案的实际情况，综合对发行人股东大会、董事会决议的实质影响、对董事和高级管理人员的提名及任免所起的作用等因素进行分析判断。

综合上述规定，上市公司的实际控制人的认定除了持股比例外，还要综合实际控制人对上市公司股东大会、董事会决议的实质影响，对董事和高级管理人员的提名、任免等因素进行综合分析判断。

案例背景

针对壹创国际公司上市申请，监管部门观察到，壹创国际拟通过定向增发、委托投票权转让等方式，实现天健地产对壹创国际的控制。相关程序完成后，天健地产控制发行人 51.8712%的股份。但后期该收购事项终止，仅保留定向发行事宜。股票发行完成后，天健集团全资子公司天健地产持有壹创国际20%的股份。监管部门遂在《问询函》中要求壹创国际、保荐人和律师事务所对天健地产是否曾实际控制壹创国际进行说明。

▨ 处理方式：

律师事务所针对上述情况出具了补充法律意见书。补充法律意见书中，律师除说明收购事项终止，股票定向增发程序未履行完毕，天健地产实际未持有股权外，还着重说明：“且此期间天健地产其未出席公司的股东大会，未代表前海添富在公司行使投票表决权，亦未提名公司董事、监事、高级管理人员，公司的管理经营事宜仍由严定刚（真实实际控制人）决定。”并最终得出天健地产并不曾作为公司实际控制人的认定。

由此可见，对于实际控制人认定，有必要分别从持股期限和比例，以及是否行使相关权利（包括出席股东大会、行使投票表决权、提名董事、监事、高级管理人员，以及其他公司日常管理事宜）两个方面进行论证，以确保公司控制权责一致性。

对实际控制人的利益输送

上市公司可以通过变更发行底价、低价转让股权、分派股利等方式，对上市公司的实际控制人进行利益输送。利益输送行为是对中小股东利益的严重侵害，阻碍了资本市场的正常发展。对于拟上市公司可能存在的向实际控制人进行利益输送的问题，监管部门尤其加以重视。

案例背景

针对东立科技公司上市申请，监管部门观察到，2018年至2020年间，东立科技存在大额现金分红的情况。监管部门遂在《问询函》中要求东立科技说明实际控制人、董事、监事、高管是否从发行人获得大额现金分红款，主要资金流向或用途是否存在重大异常。

▨ 处理方式：

针对上述问询，律师在补充法律意见书中如实披露了东立科技实际控制人、董事、监事、高管取得现金分红款的具体金额，并对现金分红款的使用方式进行了明确说明，得出东立科技实际控制人、董事、监事、高管取得的历次大额分红 (10 万元以上)主要资金流向或用途包括:购买理财产品、银证转账、购置房产、亲友款项借还、支付收购股权款等，最终得出上述现金分红款不存在重大异常的结论。

实际控制人对外投资

实际控制人利用控股公司、持股公司与上市公司的关联交易，损害上市公司利益的案例层出不穷。因此，监管部门对实际控制人的对外投资予以了高度的关注。即便实际控制人的其他对外投资并未对投资方产生控制关系，但仍应全面披露实际控制人的对外投资信息。

案例背景

针对威贸电子公司上市申请，监管部门观察到，威贸电子的实际控制人存在对外持有公司股份的情况。监管部门遂在《问询函》中要求威贸电子说明实际控制人持有其他企业股份的基本情况、投资管理业务的实质开展情况、对外投资情况，实际控制人持有上述公司的目的及未来发展规划。

▨ 处理方式：

针对上述问询，律师在补充法律意见书中将威贸电子实际控制人持有股份的其他企业分为三类：投资公司、私募产品、实体企业，并全面披露了相关企业的工商基本信息、股权结构等信息，并由实际控制人出具书面说明，对持有相关企业的目的进行了说明。

无实际控制人

上市公司无实际控制人，一般源于股东的持股比例相对分散，导致没有一方股东能够主导上市公司的生产经营活动。相比于存在实际控制人的上市公司，无实际控制人的上市公司虽然避免了一股独大情况下，大股东对中小股东利益的侵害问题。但是，在无实际控制人情况下，大股东控制力不足，容易导致股东内部对控制权的争夺，从而进一步影响上市公司持续经营能力。因此，对于无实际控制人的上市公司，监管部门将着重关注公司的内部争议解决机制等问题。

案例背景

针对青岛积成公司上市申请，监管部门观察到，青岛积成被认定为无实际控制人的公司。监管部门遂在《问询函》中要求青岛积成说明认定无实际控制人的依据是否充分合理，并补充披露无实际控制人状态下，青岛积成是否曾经存在日常经营活动中出现重大分歧难以解决、严重影响公司治理机制有效运行的情形，是否对公司经营造成不利影响，青岛积成保持经营稳定性和公司治理有效性的具体安排。

▨ 处理方式：

青岛积成是上市公司积成电子持股的子公司。针对上述问询，律师在补充法律意见中详细披露了青岛积成股东的持股数量和持股比例，并根据《公司法》对控股股东和实际控制人的相关描述，结合积成电子公开披露的年报信息，最终得出积成电子各股东股权分散，持股比例均较低，任意单一股东实际支配的积成电子股份表决权均无法满足对积成电子实际控制的要求，因此，积成电子不存在实际控制人，青岛积成亦不存在实际控制人的结论。

公司经营方面，律师在补充法律意见书中详细披露了公司历届董事会、监事会、股东大会会议召开的出席人数、出席人数占全体比例、会议召开方式、表决结果等信息，最终得出青岛积成在无实际控制人状态下，公司日常经营活动中未出现过重大分歧难以解决、严重影响公司治理机制有效运行的情形，对公司经营未造成不利影响。

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